关注老年人犯罪应否免死问题
笔者认为，在未来出台的《刑法修正案(八)》中，不管对老年人犯罪从宽暨免死的年龄维持为年满75周岁还是下调为年满70周岁，都可以设置为一概免死，而不设置例外不免死刑之规定。此乃方案之一。方案之二：鉴于立法审议和社会讨论中一些人对老年人免死制度设立后万一发生重大罪案无法予以严惩的担忧，以及他们提出的可在老年人一般免死制度下设置例外规定之建议不无道理，为了堵塞他们所说的法律漏洞，同时又有助于老年人犯罪免死制度的顺利建立，也可以考虑规定为“已满70周岁的老年人犯罪，一般不适用死刑，但是造成多人死亡的极其严重的犯罪除外。”如果作此例外的规定，则更应将老年人犯罪之起始年龄降为年满70周岁
□赵秉志
老年人犯罪从宽制度的规定及争议
2010年8月23日提交十一届全国人大常委会十六次会议初次审议的《刑法修正案(八)<草案>》，从三个方面在新中国刑法立法上首次创建了老年人犯罪从宽的刑罚制度：一是规定已满75周岁的人故意犯罪的可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的应当从轻或者减轻处罚；二是规定已满75周岁的人，不适用死刑；三是规定已满75周岁的人，只要符合缓刑条件的，就应当予以缓刑。
上述拟增设的老年人犯罪从宽的制度，被认为是《刑法修正案(八)<草案>》推动我国刑法改革的亮点之一，而受到普遍关注和基本肯定；但在立法审议的会内会外，也还有一些不同的看法，其中尤其是对老年人犯罪应否免死问题引起了见解不同的热议。全国人大常委会分组审议中，持支持与反对主张者大体旗鼓相当，各有十余位；而在社会层面也是两种截然相反的声音并存。
归纳起来看，反对规定老年人犯罪免死者的主要理由有四条：
其一，已满75周岁者心智健全，具有完全的责任能力，有别于未成年人的责任能力不完备，因而不具备从宽免死的根据；其二，在当今社会条件下，已满75周岁者有不少还有相当的犯罪体能，他们可能犯下重大罪行，他们也可能被人雇佣或利用而实施重罪，若对之取消死刑则无法有力地惩治罪犯和保护社会；其三，规定老年人犯罪免死有违适用刑法人人平等的原则；其四，某些国家关于老年人犯罪免死的立法并不具有普遍性，未必值得我国借鉴。
而支持规定老年人犯罪免死者，主要从体现宽严相济、促进社会和谐、贯彻人道主义、传承中国法律文化传统及国际借鉴等方面提出了理由。例如，我国流传了几千年对老年人犯罪从宽的制度是中华民族法律文化的精萃，即使在当代看来也是值得充分肯定的，因而理应在新中国刑法立法中予以继承，为其设置一席之地。
其中有些论者则提出了老年人犯罪一般可免死，但诸如故意杀人重罪应予例外的折中主张。究竟孰是孰非？即将出台的《刑法修正案(八)》应作何种抉择？兹事体大，不可不予以明辨并在此基础上进行科学决策。
建立老年人犯罪从宽制度的根据和意义
老年人犯罪免死是老年人犯罪从宽制度的内容之一和突出体现。因而要正确地衡量老年人犯罪应否免死，就必须认真研究对老年人犯罪应否从宽适用刑罚。而现代刑罚的适用，最突出地受到罪责刑相适应原则和刑罚目的的制约。由此并结合社会发展和刑法进步的其他因素考察，可以说，在我国刑法中建立老年人犯罪从宽的刑罚制度，有着多方面的根据和理由。
其一，从老年人犯罪的刑事责任特点上看。社会学和老年心理学的研究及有关犯罪统计都表明，人进入老年期之后，身心功能逐渐衰弱，体能和精力显著减退，加之社会阅历丰富，许多事都看开了，所谓“六十而耳顺”，因而其犯罪率大大低于中青年人，严重犯罪率就更低；犯罪老年人往往在辨认能力、控制能力上有不同程度的减弱，其中有些犯罪与其反应迟钝、偏执、固执及精神疾病的生理状况等有关，有些犯罪则是他们对受到不公正待遇的一种报复，有些犯罪的被害人具有明显过错。总之，一般而言，从犯罪心理、犯罪原因诸方面考察，老年人犯罪的责任能力和刑事责任相对要轻一些甚至显著减轻，根据罪责刑相适应的原则理当对其从宽处罚。
其二，从刑罚目的上看。现代刑罚的目的，既有惩罚犯罪、实现正义报应的因素，更有着预防犯罪人再次犯罪的宗旨，从而构成了正义惩罚犯罪与有效预防犯罪的统一。而在保留死刑之国度，对罪行极其严重的罪犯适用死刑即是上述刑罚目的的贯彻。对老年犯罪人适度从宽处罚包括免除死刑适用，既考虑了正义惩罚的基本要求，又不致妨碍有效地预防其再次犯罪目的的实现。因为老年犯罪人若犯下重罪而被判处较重的刑罚，不管他是否能再回到社会，他再犯的可能性也基本不存在了。
其三，从社会文明和刑罚人道上看。老年人是现代文明社会中尤其需要特别关爱的弱势群体之一。对犯罪的老年人即使是犯了重罪的老年人，从现代刑法所坚持的刑罚人道主义出发，也应当尽可能地予以从宽处罚，而不宜适用过于严厉的惩罚，尤其不宜适用最严厉的生命刑。
其四，从我国法律文化传统上看。我国关于老年人犯罪可以减免刑事责任的规定源远流长，法律上有此规定至少是肇始于西周，经过春秋战国、汉代、魏晋南北朝和隋朝的发展，到唐代形成了比较完备的制度。按照唐律的有关规定，满70岁者犯罪即有从宽处遇；满80岁者犯谋反、谋大逆、杀人罪应判死刑者要上报皇帝裁决，犯盗窃与故意伤害罪可以拿钱抵罪，犯其他罪不予追究刑事责任；满90岁者即使犯死罪也不追究刑事责任。唐律中对老年人犯罪从宽的制度为后世尤其是宋、明、清诸代所承袭。直到民国时期刑法中，仍有对老年人犯罪从宽的内容。如1928年颁行、1935年修正的《中华民国刑法》载明：满80岁人犯罪者得减轻处罚，并不得处死刑或无期徒刑。
其五，从新中国司法实践上看。我国以往刑法立法文件中虽然没有设置老年人犯罪从宽的制度，但在劳改法规及司法解释、司法文件中，对老年犯罪人的执行刑罚方面也有一些从宽处遇的特殊规定。长期以来尤其是宽严相济的基本刑事政策确立之后的近几年来，我国司法实践中对老年人犯罪之处罚一般也都是从宽掌握的；特别是最高人民法院收回死刑案件核准权近四年来，对年满70岁老年犯罪人判处死刑的更是极其严格掌握，非常罕见和个别。最高人民法院于2010年2月9日出台的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第21条载明，对老年人犯罪要酌情予以从宽处罚。可以说，对老年人犯罪从宽处罚和免处死刑，在我国是有司法实践基础和经验的。
最后，从国际社会的情况上看。国家立法工作机关收集整理的有关立法参阅材料表明，当今至少有16个国家和我国台湾地区的刑法或刑事诉讼法中，载有对老年人犯罪从宽处罚的规定，其中一些国家还有对老年人犯罪不适用死刑的规定(如墨西哥等为满60岁，俄罗斯等为满65岁，菲律宾等为满70岁)，这些国家的相关立法经验值得我国刑法改革所研究和借鉴。特别是联合国经济与社会理事会1989年5月24日通过的《保护死刑犯权利的保障措施的执行情况》及1996年7月23日通过的1996/15号决议中，倡导和要求成员国应在刑法中规定可判处死刑和执行死刑的最高年龄，超过这一年龄便不得判处和执行死刑，并将之作为限制死刑的措施之一；而《美洲人权公约》则载明对70岁以上的人不得判处死刑。国际公约尤其是联合国的相关公约的要求，更应为我国刑法立法所重视参考和采纳。因为我国为联合国安理会常任理事国，我国又正在加速国际化的开放步伐。
综上所述，在我国刑法中建立老年人犯罪从宽的刑罚制度，有着从法理到实践、从历史到现实、从国内到国际多方面的根据和理由。确立这一制度，既是宽严相济刑事政策的鲜明体现，也有利于和谐社会的构建，同时也是对我国优秀法律文化传统的传承，是对刑法人道主义的国际潮流的遵从与弘扬。因而这一制度对我国刑法改革的积极意义是不容否定的。而在老年人犯罪从宽制度中，不适用死刑即免死是重要的一环，也可以说是必不可少的内容。即确立了老年人犯罪从宽的刑罚制度，自然就应当包含对老年人犯罪免除死刑的设计和安排。
关于老年人犯罪从宽暨免死制度的斟酌
在充分肯定我国刑法修改应增设老年人犯罪从宽暨免死制度的基础上，下面试对其中的几项内容提出构想与建言。
其一，合理界定老年人犯罪从宽(包括免死)的年龄标准。《刑法修正案(八)<草案>》规定的这一年龄标准是年满75周岁；在立法研拟过程中，包括笔者在内的一些学者曾主张将这一年龄标准确定为年满70周岁；在国家立法机关征求意见的座谈中，也有一些省(区)的人大常委会建议将75周岁改为70周岁。笔者现在仍认为75周岁过高，主张考虑到目前中国人退休年龄(男性为60周岁)和平均寿命(男性为72周岁)、刑事诉讼的周期、老年人的心智状况(国内外均有调查显示，70岁以上老年人的心智能力会迅速下降)以及《老年人权益保护法》(规定老年人为年满60周岁)和《治安管理处罚法》(规定老年人为年满70周岁)等因素，作为刑法中从宽处罚对象的老年人的起始年龄应适当高于退休年龄而略低于平均寿命，以年满70周岁为宜。这样，既使这一年龄标准有实际意义，又不致于失之过宽。
其二，规定老年人犯罪免死应否有例外？从世界上规定对老年人犯罪不适用死刑的国家和地区的立法例来看，都是一概免死而无例外之规定。从联合国有关文件的倡导和《美洲人权公约》的相关规定看，也都是要求达到一定年龄的老年犯罪人不得判处死刑，并无例外。借鉴上述国际立法经验，并考虑到老年人犯罪的刑事责任特点及刑法立法应面向普遍与一般情况之特性，笔者认为，在未来出台的《刑法修正案(八)》中，不管对老年人犯罪从宽暨免死的年龄维持为年满75周岁还是下调为年满70周岁，都可以设置为一概免死，而不设置例外不免死刑之规定。此乃方案之一。方案之二：鉴于立法审议和社会讨论中一些人对老年人免死制度设立后万一发生重大罪案无法予以严惩的担忧，以及他们提出的可在老年人一般免死制度下设置例外规定之建议不无道理，为了堵塞他们所说的法律漏洞，同时又有助于老年人犯罪免死制度的顺利建立，也可以考虑规定为“已满70周岁的老年人犯罪，一般不适用死刑，但是造成多人死亡的极其严重的犯罪除外。”如果作此例外的规定，则更应将老年人犯罪之起始年龄降为年满70周岁。
此外，从完善老年人犯罪从宽制度构想而言，还可以考虑规定年满70周岁的老年人犯罪限制无期徒刑的适用，限制有期徒刑的最高期限，明确不构成累犯，放宽适用减刑、假释的条件，以及增设针对老年犯罪人的非刑罚处罚措施。
(作者系北京师范大学刑科院教授)
